中国信托法律网中国信托产品法律结构的重建

但是，我国的《信托法》中信托的定义是有严重缺点的，从信托的定义得出的信托特点也是有缺陷的。我国的《信托法》在给信托下定义时，一是回避了信托财产的性质和归属究竟是法系的“一物一权”还是英美判例法系的“一物二权”问题，二是没有明确指出受托人接受委托人信托财产，受益人接受受托人管理的信托利益并不需要支付对价。为此，不少人在理解信托时对委托人与受托人、受托人与受益人之间的法律关系的本质并未彻底清除。而在英美判例法系的合同法与信托法中有重要意义的“对价”概念并没有在我国的合同法或者信托法中有所体现，这就障碍了我国理论界尤其是实务界对信托本质的理解。

财政部的会计处理重复了将银行业金融机构作为委托人，将信贷资产委托给受托机构即信托机构的，并按照此思来设计信贷资产的会计处理原则。

信托活动不断挑战着人类想象力，可以说，人类的想象力有多丰富，信托活动的空间就有多大。但是错误的“信托”也在不断的信托的名声，将我国好不容易才逐渐正常繁荣道的大好局面葬送掉。因此需要我们从根本上正本清源，在加快立法步伐的同时，提高立法的质量，从而践行正确的信托行为。

在我国信托界，之所以在信托实践中将信托关系误置，错配信托产品法律结构，归根结底在于立法人员一开始就对信托行为的本质及其特征尚未彻底弄清楚，从而导致整个信托行业跟着犯错。但最令人惊诧的是，在我国的信托界却很少有人理直气壮地大声说出来。

《信贷资产证券化试点管理办法》第二条第一款“在中国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动，适用本办法。”

资产证券化信托产品是目前发行的信托产品中所涉法律关系最复杂，难度最大同时也是风险最高的信托产品。为此，中国人民银行、中国银监会颁布了《信贷资产证券化试点管理办法》、《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》，财政部也颁布了《信贷资产证券化试点会计处理》，对发行信贷资产证券化进行了。但是可惜的是，三部门的行政规章都对资产证券化信托产品的法律关系结构有误。

总之，该类产品完全误置了委托人与受托人，将不是委托人的第三人当成了委托人。

之所以在信托关系中强调信托不能有对价存在，是因为信托的本质是“受人之托，代人理财”。当受托人是用对价从委托人处购买来的财产时，那还是“受人之托，代人理财”吗？受托人不早已是用自己的财产为自己理财吗？厘清了这一点，你会发现，目前的中国信托产品，绝大多数误置了委托人，把项目融资人当成了委托人，而把资产信托或权益信托产品的购买者仅仅当成投资人看待。

信托作为英美判例法系的产物，早已经在包括法系的发达资本主义国家深深扎根。我国作为的法系国家，信托引进的历史并不长，理论与实践也并不算丰富，但信托活动特别是商业信托目前确实方兴未艾，大有快步追赶发达国家的趋势。2001年《信托法》在我国横空出世，实施已有十年，为规范我国现实生活中的信托实践活动特别是商业信托行为起到了很好作用。由于我国从根本上是一个缺乏信托土壤的国家，加之源自英美判例法系的信托法律制度天生就与法系物权一元主义相冲突，因此在实践中，对信托概念、信托关系的理解等难免出现种种偏差，信托机构在推出的信托产品中常有名实不副的现象，对此我们必须从理论上加以厘清，在实践中加以纠正，决不能再以讹传讹，贻笑大方，损害中国信托行业好不容易才建立起来的形象。

就信托本身而言，信托的成立并不以是否存在对价为前提，这是作为衡平法上的信托与普通法上的合同最大不同之处。在普通法中，对价的存在是大多数合同生效的必备要素之一， 这是因为根据英美法的传统，合同是双方合意所达成的法律行为，而对价是对这种合意的证明与约束，因此双方之间的交易必须得到对价的支持，否则就不足以构成支持双方的合意。在英美法系国家，合同的构成必须具备双方对于交换的合意表示及对价，否则不能构成合同关系；但对于信托制度而言，信托的成立并不是取决于委托人与受托人的合意，因为信托本身不是协商的结果，而是委任的结果(即使它需要有受托人的承诺），因此，在信托成立的法律表现形式上，信托并不像合同那样必须以具有对价要求的“合意”“协议”方式呈现，信托的成立只需要委托人通过签署“契据”方式来证明其转让信托财产所有权的意愿，通过委托人单方签署具有受托人、受益人及信托财产信息的契据后就可成立一个完整的信托，信托的成立不需要信托人（委托人）与受托人、受托人与受益人之间通过对价的存在来证明双方之间关于建立信托的合意。这也是信托的成立并不以双方之间的对价作为先决条件，信托无需对价就可以强制实施的意义所在。

紧接着财政部出台的《信贷资产证券化试点会计处理》第二条原封不动地重述了以上。第第一款：“发起机构是通过设立特定目的信托转让信贷资产的金融机构。”第四条“发起机构已将信贷资产所有权上几乎所有(通常指95%或者以上的情形，下同)的风险和报酬转移时，应当终止确认该信贷资产，并将该信贷资产的账面价值与因转让而收到的对价之间的差额，确认为当期损益。终止确认是指将信贷资产从发起机构的账上和资产负债表内转出。”

在真正的信托关系中，受托人接受委托人的财产，对受托财产进行管理并可以从管理活动中获取报酬，但受托人接受委托财产并不以支付委托人对价为代价，当受托人就接受的财产支付委托人对价时，就不是信托关系而变成了买卖合同关系了。受益人从受托人处接受信托利益时也不需要支付对价，受益人并不向受托人承担义务。至于委托人与受益人之间，委托人并不必然为受益人设定义务，当受益人为委托人以外的第三人时，委托人可以为受益人设定对价（义务），当受益人满足委托人的要求时，受益人才能获得受益权，例如在民事信托中，被扶养人往往为扶养人设定只有当扶养人勤勉履行扶养义务时，被扶养人才能管理与利用信托财产并享有财产利益的，一旦扶养人不履行扶养义务，则被扶养人就取消其享有的信托利益。

也许在实务界要改变现有的误置的信托法律关系模式有点困难，但是经过笔者的分析，如果你笔者的论断及其重建的信托法律关系结构并没有错误，我相信：我国的信托产品法律结构模式将有一次全方位的重构。

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其交易过程简要为：原始权益人作为资产证券化的发起人（项目融资人），将要证券化的资产出售给某一特设机构（例如信托机构），特设机构将该证券化资产打包组合后向投资者发行该证券，然后特设机构将发行收入支付给原始权益人（发起人），特设机构负责用该证券化资产未来的现金流投资者本息，投资者可以在该证券存续期间选择在证券市场易变现或选择持有到期取得证券的本息。如果我们用信托语言表述，则为：在交易中，委托人（即证券化标的资产的原始权益人或发起人）通过将标的资产设定为信托财产，将证券化标的资产移转给受托人（信托机构） 持有，然后由受托人向受益人（投资者）发行信托利益券，或向投资者出售信托利益份额或其他合同。资产证券化成功的关键是被认为是发起人项目的基础资产必须要能够产生稳定的、强大的，足以支付投资人本息及其分红收益的现金流。

从该条款可以看出，相关部门把银行业金融机构作为委托人，将信贷资产委托给受托机构，再由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益。

对于股权信托产品，咋一看，其产品的结构完全符合信托的定义，其中有委托人、受托人、还有受益人，只要融资发起人经营效益好，能够负担得起信托利益，产品发行完毕后，信托期结束，融资发起人赎回股权，这一起融资活动就大功告成，而围绕产品发行的信托行为也没有什么不妥。但其实，融资发起人并不是真正的委托人，因为它转移的股权是以受托机构——信托公司支付对价（从股权受益权信托购买人那里募集的资金）为代价的；他们之间的合同不是信托合同，而是股权转让合同（买卖合同）；受托人信托公司也不是受人之托代人管理资产，而是用募集来的资金购买股权并行使股东。虽然现有信托产品的流程中都会体现出融资发起人原股东将股权转移给信托公司，信托公司以名义所有人身份从事信托管理的过程，即在形式上体现为委托人将股权为标的的信托财产交由受托人处分、管理，但实质上，由于在股权名义所有权转移的过程中，信托公司必须向信托产品投资者募集资金并向原股东进行转移支付，否则信托将无法存续，因此从信托公司作为受托人的角度而言，其获得股权信托的委任并不是无条件、无对价的，而是以支付对价为条件交换的，否则信托无法成立；而对于所谓作为“受益人”的投资者而言，他们的受益权也不是凭空而得，也是需要向信托公司支付相应的价款，否则不可能成为股权信托产品的“信托受益人”。

以上是笔者从信托关系结构出发，通过阐述英美判例法系中的“对价”概念，分析了当前我国信托实务界推出的信托产品，误配信托关系当事人的事实。既然旧的信托产品法律结构为误置，那么就需要重新建构今后信托产品的法律结构。

一、信托、信托关系及信托法律结构

上述资产证券化产品法律结构中第二种法律关系为特设信托机构与发起人融资方之间的关系，它们之间应该为买卖合同关系，即信托机构用多位投资人委托的信托资产购买发起人的证券化资产，而发起人以形成证券化资产的基础资产作为或以第三人从受托人那里获得资金用于其它项目的投资，并以其产生于基础资产之上的未来稳定的现金流支付投资人的本金、利息或者红利。发起人融资方其实并不直接与投资人发生法律关系。

第三款“公允价值是指在公平交易中，熟悉情况的交易双方自愿进行资产交换或者债务清偿的金额。上述新资产或者新负债有活跃市场的，发起机构应当按市场报价确定该新资产或者新负债的公允价值；没有活跃市场的，发起机构应当比照类似资产或者负债的市场报价，或者按未来现金流量现值，或者按市场上普遍认同的计价模型计算的结果，确定该新资产或者新负债的公允价值。”

三、我国目前信托产品的基本法律结构

从《信托法》信托的定义中，不少讲授信托法的读本总结出信托具有以下特点：一是信托是委托人基于对受托人的信任。没有信任，就无法建立信托关系。二是信托是委托人将其财产权委托给受托人管理。至于信托财产的范围，凡是具有价值的财产都可以作为信托财产，包括动产与不动产，有形财产与无形财产。信托行为就是由受托人对信托财产进行管理或者处分的行为，因此，委托人必须将财产交给受托人管理才能形成二者的信托关系。三是信托是由受托人按委托人的意愿以自己的名义进行活动。这里有两层意思即受托人接受财产后以自己的名义活动及应该按照委托人的意愿进行活动。四是信托是受托人为受益人的利益或者特定目的，对信托财产进行管理或者处分的行为。在信托关系中，受托人将委托人与受益人连接起来，处于信托关系的核心，一切信托活动都围绕受托人展开。

第三款“受托机构以信托财产为限向投资机构承担支付资产支持证券收益的义务。”

投资人将资金委托给信托机构理财，信托机构将投资人的资金集合起来形成资产池，用于购买发起人即项目融资方的资产，受托人购买的资产一般为有基础资产支持的具有未来稳定、持续收益的、现金流量大的资产，融资方一般以基础资产作或以第三方；受托人以从融资方购买的未来的稳定现金流向投资人（委托人）支付信托收益，投资人此时自己又作为受益人获得信托收益，这就是信托机构与投资人之间所形成的法律结构关系。在这个关系中，融资方也就是现在信托界在实务中所指称的委托人，其实在真正的信托关系之外，它根本就不是信托关系人。这也许有点出乎大多数人的想象之外！

资产证券化产品的当事人远比股权信托产品多，主要是围绕证券化产品的中介服务机构众多，但交易的基本结构与股权信托产品一致。

五、重建信托产品的法律结构

从发行的信托产品基本结构来看，发起人作为委托人，将其证券化资产转让给信托机构，信托机构作为受托人受托管理作为标的物的证券化资产。信托机构受托管理信托财产的前提是出资购买发起人的证券化资产，同以上股权类信托产品一样，受托人替委托人代管的资产都是支付了对价的；投资人作为受益人以认购受托人信托机构发行的证券化产品为对价。而真正的信托法关系中，受托人不用支付任何对价就取得信托财产，受益人享有信托利益，并不需要向受托人承担任何义务，而我国目前的资产证券化信托产品的交易结构从根本上扭曲了信托关系的本质，违反了信托本身的要义。

信托不受对价的约束只存在于委托人与受托人、受托人与受益人之间，信托的无对价并不绝对适用于委托人与受益人之间的关系，委托人与受益人是可以通过双方之间约定的条件来设立信托。委托人与受益人之间的约定虽是委托人设立信托的前提条件，是信托存在的原因，但一旦信托被设立，委托人—受托人—受益人之间的关系则自然归属信托法律而非合同法调整。倘若受益人不按约定向委托人支付对价，委托人可以撤销信托以终止委托人—受托人—受益人之间的信托关系。

第七条“银行业金融机构作为信贷资产证券化发起机构，通过设立特定目的信托转让信贷资产，应当具备以下条件：（一）有良好的社会信誉和经营业绩，最近三年内没有重大违法、违规行为；．．．．．．”

（二）资产证券化类信托产品的基本法律结构

不用再过多的列举我国有关部门关于资产证券化的立法，以上已经足够说明一个不争的事实：我国信托界从立法界到理论界再到实务界均未对信托的本质真正理解到位。

四、信托立法对我国信托产品法律结构的误置

目前典型的“股权信托”产品的操作手法是：委托人（融资公司原始股东）将其持有的股权以信托名义转移给信托公司，信托公司在名义持有股权后将受托股权的受益权分割成若干信托单位，并以股权的受益权作为支付保障向投资者推荐与销售“信托产品”，信托公司将从投资者募集来资金向委托人进行支付，信托产品投资者支付价款后成为委托股权的实际受益人，并享有股权在信托期间的分红。信托期限届满后，委托人再通过信托公司向投资者支付资金的历史成本价及利息以收回股权受益权。

《信托法》第二条：“信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托当事人是指与信托有直接利害关系或者义务关系的人。”这是信托法对信托与信托当事人的解释。而按照一般人的理解，信托关系是指当事人在信托活动中发生的义务关系。信托关系人则是在信托关系中发生义务的当事人，具体指委托人、受托人和受益人。中国一部《信托法》就是围绕信托活动中的信托关系及信托关系人建构起来的，有人更是直接指称中国的《信托法》为“信托关系法”，可见信托关系是中国《信托法》的核心。

在真正的信托关系中，信托的受托人无需就接受委托人所有权的名义转让而向委托人支付对价，信托的受益人也不需为获得受益权而向名义所有人(受托人）支付任何形式的对价。因为受益人在信托中只享有，不需承担义务。受托人有为委托人的委托而向受益人履行受托义务的单方职责，但受益人对受托人并不存在义务。此时，如果一项信托关系的成立需要以支付对价作为信托成立的条件的话，那么与其说委托人—受托人—受益人之间存在信托关系，还不如说当事人之间通过对对价的交换而产生了类似于所有权买卖或转让性质的合同(契约）关系，因为这种所谓的“信托”很大程度上是基于等同于买卖性质的附条件(比如附带回购条件）的所有权转移行为，而非单纯的、以名义所有权与实际所有权分离为目的的所有权分割行为。

第二款“受托机构应当依照本办法和信托合同约定，分别委托贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构及其他为证券化交易提供服务的机构履行相应职责。”

（一）股权类信托产品的基本结构

二、对价在信托关系中的意义

银监会出台的《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》第：“在中华人民国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动，适用本办法。”

我国目前发行的信托产品主要为贷款类信托产品、资金类信托产品和权益类信托产品。就信托产品结构的复杂程度而言，资金类信托产品及权益类信托产品结构极其复杂，如资产证券化结构产品其复杂程度就充分体现了人类的智力水平。以下试举最具代表性、最具有普遍性两例来说明当前信托产品的基本结构。